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                原創|當下規范實施PPP修法比立法更迫切更重要

                放大字體  縮小字體 發布日期:2018-09-19   來源:現代咨詢公眾號   作者:丁伯康 丁逸 萬文清   瀏覽次數:64
                核心提示:作者簡介丁伯康,系國家發改委和財政部PPP專家庫雙庫專家、中國城投網首席經濟學家、江蘇現代資產投資管理顧問有限公司董事長、
                 作者簡介

                丁伯康,系國家發改委和財政部PPP專家庫雙庫專家、中國城投網首席經濟學家、江蘇現代資產投資管理顧問有限公司董事長、現代研究院院長。

                 

                丁逸,系江蘇現代資產投資管理顧問有限公司總裁、現代研究院副院長。

                 

                萬文清,系江蘇現代資產投資管理顧問有限公司高級副總裁,投融資事業部合伙人、總經理,現代研究院高級研究員。

                 

                PPP在新中國的發展始于改革開放以后,至今已30多年。雖然近幾年PPP模式得到了國家層面的全面推廣,但也存在著對立法認知不一、現有法律框架和法律文件不完善等弱點。針對PPP模式在中國發展進程中存在的問題,我國的政策制定者也做出了積極的努力。本文通過對中國PPP立法現狀的梳理,在明確PPP立法對中國PPP發展重要作用和意義基礎上,針對當前PPP立法存在問題和爭議,提出了構建中國PPP發展良好法律環境的具體建議。

                 

                一、中國PPP立法現狀及爭議

                目前PPP運作涉及的主要法律文件,包括有《中華人民共和國政府采購法》(后簡稱“《采購法》”)《中華人民共和國招投標法》(后簡稱“《招投標法》”)《中華人民共和國預算法》《中華人民共和國公司法》《中華人民共和國合同法》等,然而這些法律都只是針對PPP的某一方面。此外,為了推動我國PPP模式的發展,2014年以來,以財政部和發改委主導,出臺了不少規范性文件,但這些文件大多局限于一個部門或一個行業,同時受到部門職權限制,各部門之間管理權限劃分不明晰,不少問題難以在部委層面解決,導致在某些特定的PPP項目中會出現雙重管理或多重管理,甚至無從管理的現象。總體上說來,現有的法律法規位階較低、不規范、相互沖突,并沒有形成一個完善的法律法規體系。

                 

                PPP立法相關爭議主要集中在PPP合同性質、PPP與特許經營之間關系、《采購法》與《招投標法》的沖突、基礎設施與公共服務邊界、“一部法”還是“多部法”之間的爭議。業界觀點也是眾說紛紜,莫衷一是。因此,PPP立法亟需由更高層來統籌,以促進PPP的頂層設計,構建良好的法律環境。

                 

                二、中國PPP立法存在的四大問題

                問題 1

                專門的立法缺失、現階段規章解決不了沖突問題

                目前我國國家層面適用PPP模式的法律采取的方式是多法配合、互為補充,但因PPP涉及的影響因素復雜多樣、范圍廣泛,導致政府和社會資本方在具體問題上選擇參考的政策法律也多有較大分歧,使沖突顯現。例如:《采購法》在制定時適用于各級國家機關、事業單位和團體組織,使用財政性資金采購依法制定的集中采購目錄以內的或采購限額標準以上的貨物、工程和服務;而《招投標法》多用于工程建設項目的招投標活動,包括大型基礎設施、公共事業等關系社會公共利益、公共安全的項目,全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目,使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目三類。由上可知,由使用者付費的非工程建設PPP項目就無法可依,即現有的法律規章無法解決PPP項目中的沖突問題。

                 

                此外,現有的規章原則性太強,對PPP模式沒有清晰的界定,這大大減弱了項目實施中的可操作性。雖然我國現行的關于PPP的法律法規比較多,但絕大多數都是部委規章和地方性的管理辦法和規定,并沒有專門的PPP法,也沒有對PPP立法的原則、適用范圍、PPP模式、社會資本的投資回報、風險控制等內容進行明確。統一立法的缺失,也導致無法以此建立健全PPP法律制度體系。

                 

                問題 2

                現行法律層次低、效力不高、職責分工不明確

                雖現有的規章或規范性文件對PPP項目合同的訂立、履行、變更和終止等事項以及PPP項目的具體實施做出了專門的規定,但這些規范性文件大多由國務院部委或地方政府有關部門制定,相關的PPP規范性文件大多采用意見和通知形式,存在立法水平低,法律效力不高等問題。法律起草部門自身的局限性以及對部門利益、地方利益的考量,使得部門職責分工不明確,加之缺乏溝通交流,PPP相關規范性文件存在的沖突更甚,雖都是本著推動PPP發展的態度,然而在具體工作中也造成了很大阻礙。因此可以說,目前在中國實施的PPP項目,并沒有完備的法律體系支撐。

                 

                問題 3

                角色定位不清、分險分擔利益分配不合理

                從PPP內涵中我們看到政府部門和社會資本方兩者是合作伙伴關系,然而在實際實施過程中,部分地方政府還把自己定位為“管理者”角色,希望社會資本方出資并多擔風險和責任,同時還不損害自己的利益。同樣,有的社會資本方則覺得自己出了資本,政府部門應多承擔風險,讓自己的投資有保證的回報。總之,雙方都在為自己爭利益,減責任。但在現有的大部分政策文件中,對于項目風險的防范和分擔都只是泛泛而談,如能有明確規定讓雙方各自認領風險與責任,則雙方的精力就能更集中去想辦法降低風險。

                 

                問題 4

                PPP項目操作流程繁瑣、相關工作不透明

                PPP項目是一個所需資金較多、建設時間較長、牽涉主體較多的復雜項目,項目從發起到實施階段需要經過一系列復雜流程,包括項目審核、評估、采購、公示、材料準備等一系列手續,所需時間在一至兩年左右,不僅耗時也造成很大的成本浪費,所以很多PPP項目面對這樣繁瑣的操作流程都會只走個形式。再加上PPP相關工作不透明,比如實際實施的操作流程中許多項目沒有通過競標這一公開透明的程序等,這些程序的設置是為了規范PPP前期工作進而更好地規范PPP項目,促進我國PPP項目的健康發展,然而過于繁瑣的程序卻讓很多參與方走個形式,那這些規范就形同虛設,無法發揮其作用了。

                 

                三、構建中國PPP良好法律環境的六項措施

                針對以上沖突與爭議,重新構建一個互為補充、協調完善的中國PPP發展法律環境,就顯得非常重要,以下給出六個方面的措施以供交流參考。


                措施 1

                有序推進中國PPP的立法進程

                PPP立法必須要直面當前PPP存在的爭議與矛盾。一是必須要在條例或者將來的立法中明確PPP合同性質爭議問題的定性。二是明確PPP與特許經營之間的界定問題,需要在立法和條例中明確這兩個用詞的內涵和原則。三是切合實際、博采眾長,保護公眾、社會資本、政府的合法權益。

                 

                措施 2

                進一步加快PPP法律環境建設進程

                一是首先對現有政策和法律中存在的沖突、矛盾和不明確的問題,進行清晰界定,從而通過PPP立法建立起一套完整的法律法規。二是政府主管部門體系建設,要確定主牽頭部門,其他部委進行配合。三是亟須規范PPP法律執行過程,輔助頂層立法解決PPP項目簽約難、落地難的問題。四是加快建設PPP法律實施的監督環境,政府審計機構和法制辦等部門應積極跟蹤和監督PPP項目的實施情況,以形成“完善立法——依法執行——有效監督”良性循環的PPP發展法律環境。

                 

                措施 3

                建立適應中國PPP發展的法規體系

                PPP法律規范體系應該具有整體性、結構功能性、層級性及綜合性這些特點。首先,規范體系必須將PPP項目中的民事法律關系和行政法律關系整合起來、將經濟效益和社會效益結合起來,實現整體性功能。其次,規范體系應該具有結構功能性,體系下各子系統必須具備自己特定的功能,子系統之間的相互作用驅動整個系統結構功能運轉。再次,PPP法律規范系統應具有層次性,所有子系統將依據依附的上層級法律來運轉和操作,逐步構建出完備的PPP法律系統。最后, PPP法律規范系統是包含民事、行政等規范的體系,這些規范體系應當統一,統一協調民事、行政等法律關系是法律規范系統綜合性的客觀要求 。

                 

                措施 4

                明晰政府角色定位、確立其職能合理分工

                各級政府部門應明晰自身在法律、法規制定方面的角色。政府作為PPP立法的頂層設計者,事先根據不同行業和項目的特點,制定相應的立法計劃和實施安排。同時,各級政府應積極探尋PPP項目的最佳運營管理模式,最大限度發揮好不同投資主體的能力和優勢。其次還應借鑒國外的職責分工經驗和成熟標準,不斷總結我國成功PPP項目經驗,結合我國實際情況,制定出適應我國PPP項目協調統一的工作管理體系及發展標準。


                措施 5

                健全PPP發展良好的爭議解決機制

                一是建立健全PPP爭議解決機制。在今后出臺的PPP立法中必須要對在PPP項目可能出現的爭議和糾紛解決,做出具體、明確、清晰、統一的界定。為了使政府和社會資本各方,都能夠順利開展好合作、減少綜合成本、爭取物有所值,在PPP項目合同中設立爭議解決和糾紛處理的條款十分必要。二是完善風險分擔和收益分配解決機制。對PPP各參與方而言,應該在合同簽訂時就明確約定好具體的項目收益分配和風險分擔辦法,以均衡各方的利益,有效防范風險,避免糾紛。三是政府和社會資本雙方,還需要根據PPP項目開展的具體情況,協商和建立其績效與評價、利益與風險的動態管理與調節機制。

                 

                措施 6

                努力促使PPP項目程序規范化

                PPP項目程序規范化建議之一是需要對PPP項目識別、準備、采購、執行、移交等每一個具體環節嚴格做到信息的公開與透明,這樣可改變政府和社會資本信息不對稱的現狀,保證社會資本在對項目特別了解的情況下參與設施建設,以提高社會資本的積極性。其次應適當簡化項目前期審批程序,科學控制PPP運營成本。另外還需對部分程序有所側重,例如當前還應強調明確財政可承受能力指標和加強物有所值評價,各級政府都應重視財政可承受能力指標測算的合理性、可靠性和權威性,并保證所有PPP項目都是通過物有所值評價。

                 

                同時,我們也看到,在2018年8月14日,國務院辦公廳印發了《全國深化“放管服”改革轉變政府職能電視電話會議重點任務分工方案的通知》(國辦發〔2018〕79號),明確了2018年底前制定出臺基礎設施和公共服務領域政府和社會資本合作(PPP)條例,由司法部、發展改革委和財政部負責。這是繼去年7月《基礎設施和公共服務領域政府和社會資本合作條例(征求意見稿)》發布后,PPP條例迎來的新進展,期待條例能為當前PPP模式中存在的異化和泛化問題,起到回歸初心、正本清源的作用;對PPP項目操作全過程存在的法律沖突等問題,起到統籌兼顧、有效解決的作用。但是我們依然認為,對當前規范實施PPP而言,對《中華人民共和國政府采購法》和《中華人民共和國招投標法》進行修改比出臺條例或立法更加迫切和重要。

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                關鍵詞: PPP 修法 立法
                 
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